Employee poaching – kiedy konkurencja kłusuje w Twojej firmie

Termin employee poaching określa stosowaną niekiedy w biznesie taktykę osłabienia pozycji konkurencji przez zatrudnianie jej kluczowych pracowników. Pracownicy zabierają ze sobą wiedzę zdobytą w firmie i często do zmiany pracy przekonują również swoich kolegów. W jaki sposób zabezpieczyć interesy firmy i czy zawsze skuteczny marketing rekrutacyjny jest nieetyczny?

245

 

Oferowanie lepszych warunków zatrudnienia celem zdobycia świetnego pracownika to prawo rynku pracy. Możliwość wyboru wykonywanego zawodu i miejsca zatrudnienia jest wolnością zagwarantowaną w art. 65 Konstytucji RP. Wolność ta, obok ochrony własności prywatnej i działalności gospodarczej jest kluczowym elementem funkcjonowania gospodarki rynkowej. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem sądów o nieetycznym przejmowaniu pracowników możemy mówić, jeżeli intencją zdobycia pracownika jest zaszkodzenie konkurencji. Jeżeli specjalista jest pozyskiwany, aby dostarczyć do firmy informacje o zapotrzebowaniu klientów konkurencji, stosowanych cennikach, know-how, czy w celu spowodowania nawet chwilowego paraliżu kadrowego u konkurenta  – mamy do czynienia z kłusownictwem, ale też czynem nieuczciwej konkurencji.

Czyn nieuczciwej konkurencji

W rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: ZNK) czynem nieuczciwej konkurencji jest:

(1) nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę do niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy,

(2) nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzeniu przedsiębiorcy,

Nakłanianie to namawianie, przekonywanie czy wpływanie na sferę decyzyjną osoby nakłanianej. Nakłanianie do zmiany pracy nie jest wyłącznie złożeniem konkurencyjnej oferty, jeżeli zostało ukierunkowane na osłabienie pozycji konkurenta na rynku. Jeżeli podejrzewamy, że konkurent dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, w celu skutecznego dochodzenia odpowiedzialności, należy wykazać że: (1) poddawane ocenie działalnie ma związek z prowadzeniem działalności gospodarczej, (2) działanie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, (3) działalnie narusza lub zagraża interesom innego przedsiębiorcy.

Popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji jest obarczone sankcjami cywilnoprawnymi. W przedmiotowych sprawach poszkodowany może żądać: (1) zaniechania niedozwolonych działań, (2) usunięcia skutków niedozwolonych działań, (3) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie, (4) naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, (5) wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści na zasadach ogólnych, (6) zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony. Roszczenia z tytułu czynów nieuczciwej konkurencji ulegają przedawnieniu z upływem trzech lat. Bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o popełnieniu czynu naruszającego i osobie sprawcy (art. 20 ZNK)

Jak ochronić firmę przed kłusownikami?

Pracodawca w treści umów może wprowadzić regulacje chroniące tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązać pracownika do zakazu konkurencji, czy wymagać podpisania tzw. „lojalki” związanej z nakładami na planowane szkolenia zawodowe.

Tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 ZNK). Ochronie prawnokarnej i cywilnoprawnej podlegają informacje poufne mające wartość ekonomiczną. Umowa o poufności (ang. non-disclosure agreement – NDA/confidential disclosure agreement – CDA) zobowiązuje strony do zachowania w tajemnicy informacji poufnych i wiedzy wykorzystywanych we współpracy stron. Klauzula o zachowaniu poufności może zostać zawarta w umowie o pracę lub w formie odrębnej umowy. W umowie wskazujemy: informacje związane zakazem ujawniania, kategorie informacji wyłączonych z ochrony, okres czasu, przez jaki nie można ujawniać informacji oraz wysokość kary umownej z tytułu naruszenia umowy.

Umowa o zakazie konkurencji powinna zostać zawarta w formie pisemnej, pod rygorem nieważności. Umowa może odnosić się do dwóch aspektów: prowadzenia działalności konkurencyjnej lub/oraz świadczenia pracy na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną. Przedsiębiorca może rozszerzyć zakaz konkurencji na obszary w których co prawda sam nie prowadzi działalności, ale z uwagi na powiązania kapitałowe lub zależności gospodarcze ma w tym uzasadniony interes ekonomiczny. Przykładowo w skład struktur holdingowych/grup kapitałowych mogą wchodzić podmioty działające w różnych obszarach gospodarki. W przypadku zawarcia umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania umowy o pracę, okres zakazu nie może przekroczyć okresu trwania umowy o pracę. W przypadku zawarcia umowy o zakazie konkurencji, która odniesie skutek po zakończeniu stosunku pracy, konieczne jest ustalenie odszkodowania, które będzie wypłacane pracownikowi przez jego byłego pracodawcę. Odszkodowanie nie może być niższe od 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy. Jeśli pracodawca nie wypłaci pracownikowi należnego mu odszkodowania, zakaz konkurencji przestaje obowiązywać. W umowach o zakazie konkurencji istnieje możliwość zastrzeżenia kary umownej w przypadku złamania przez pracownika zakazu. Pamiętajmy, aby ustalona kara umowna nie była rażąco nieproporcjonalna – w przeciwnym razie pracownik może wystąpić do sądu z żądaniem jej zmniejszenia. Pracownik może również odmówić podpisania umowy o zakazie konkurencji, jeżeli pracodawca jednostronnie narzuca w niej postanowienia sprzeczne z zasadami Kodeksu pracy.  

Pewną uznaną już praktyką wśród pracodawców jest podpisywanie tzw. umów szkoleniowych. Pracodawca inwestujący w rozwój pracownika może na podstawie umowy szkoleniowej zobowiązać go do zwrotu świadczeń przeznaczonych na doskonalenie zawodowe w określonych sytuacjach np. odejścia z pracy. Zgodnie z art. 103[5] § 2 kodeksu pracy (dalej: KP), pracodawca ma prawo zobowiązać pracownika do pozostania w firmie maksymalnie do 3 lat po zakończeniu nauki. Okres ten powinien być sprecyzowany w treści umowy. Brak określenia tego terminu może skutkować nieważnością umowy.

Jeżeli nie zawarliśmy stosowanych klauzul w umowach warto pamiętać, że pewne pośrednie zobowiązania w tym zakresie wynikają z przepisów prawa pracy. W literaturze i orzecznictwie art. 100 § 2 pkt 4 KP wskazywany jest jako podstawa istnienia ogólnego zakazu konkurencji. Prowadzenie działalności konkurencyjnej względem własnego pracodawcy bywa postrzegane jako naruszenie pracowniczego obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy. W stosunku do kadry zarządzającej czy kluczowych pracowników obowiązek ten może polegać właśnie na powstrzymaniu się od działalności konkurencyjnej lub świadczenia pracy na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność.

Umowy anty – poachingowe w wersji polskiej

W latach 2011-2015 przed sądem w Kalifornii toczyła się sprawa sądowa przeciwko gigantom Google, Apple, Intel i Adobe oskarżonym przez 64 tysiące pracowników o zmowę antypoachingową i nielegalne zaniżanie płac. W latach 2005 – 2009 Steve Jobs, Eric Schmidt i Sergey Brin wielokrotnie kontaktowali się ze sobą w sprawie zakazu podbierania pracowników i ustalenia wspólnych limitów płac. Afera zakończyła się wypłatą zadośćuczynienia w łącznej kwocie 415 milionów dolarów (około 6400 USD na osobę). Sprawę szeroko komentowały media.

W polskich realiach możliwość zawierania pomiędzy przedsiębiorcami umów o niezatrudnianiu swoich pracowników budzi wątpliwości prawne. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 23 kwietnia 2015 r. (sygn. akt I ACa 134/15) zachodzi sprzeczność tego rodzaju postanowień z prawem osób fizycznych do wyboru miejsca pracy i charakteru zatrudnienia, i są one nieważne z powodu sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 353 [1] k.c. oraz art. 10 k.p.). Prawo wyboru pracy oznacza również prawo do rozwiązania stosunku pracy, które – co do zasady – nie może być ograniczone przez pracodawcy. W przedmiotowej sprawie Spółka będąca powodem wystąpiła przeciwko drugiej spółce o zapłatę 100 tysięcy zł kary umownej. Powodem było przejęcie jej pracownika przez podmiot powiązany z pozwanym, z którym miała zawartą umowę o świadczenie usług kadrowych oraz o świadczenie usług księgowych. W umowie zawarto klauzulę o wzajemnym nie zatrudnianiu pracowników. Sąd w orzeczeniu wskazał, że konstytucyjna wolność wyboru pracy obejmuje prawo do rozwiązania stosunku pracy, prawo wyboru pracodawcy oraz wolność wyboru i wykonywania zawodu. Prawa te nie mogą być ograniczone w żaden sposób przez pracodawcę. Swoboda umów doznaje pewnych ograniczeń, wynikających z konieczności zachowania zarówno określonych treści stosunku zobowiązaniowego, jak i celu umowy. Treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa jak i zasadami współżycia społecznego (zasadami słuszności). Ograniczenie swobody umów ze względu na zasady współżycia społecznego jest podyktowane potrzebą ochrony wartości uniwersalnych, już sam kodeks nakazuje aby treść i cel umowy czyniły zadość dobrym obyczajom.

W doktrynie prawniczej pojawiają się również głosy odmienne. Legalnych podstaw do ograniczania przepływu pracowników upatruje się w przytoczonej już wyżej zasadzie swobody umów, jako umożliwiającej kontrahentom dowolne kształtowanie treści umowy. Przedsiębiorcy niekiedy stosują w umowach dwa rodzaje klauzul: (1) zakaz zatrudniania pracowników kontrahenta (wraz z zastrzeżoną karą umowną), (2) wprowadzenie możliwości zatrudnienia pracownika za zapłatą quasi-odszkodowania (tzw. opłatą rekrutacyjną). Tego rodzaju klauzule znajdują zastosowanie w umowach ramowych lub umowach regulujących zasady wspólnego prowadzenia projektu. Stosowanie w umowach zapisów o opłatach rekrutacyjnych może zostać uznane za świadczenie usług pośrednictwa pracy. Pośrednictwo pracy zgodnie z przepisami ustawy z 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy jest działalnością regulowaną i wymaga wpisu do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia. Oceniając legalność klauzul zakazu zatrudnienia kontrahenta prof. dr hab. Arkadiusz Sobczyk zauważa: (…) krytycznie ocenić niektóre wypowiedzi judykatury na tle umów ograniczających zatrudnienie zawartych przez osoby trzecie. Odnotować tu należy np. wskazywany bardzo często w literaturze wyr. SA w Łodzi z 20.3.1998 r. (I ACa 136/98, OSA 1999, Nr 1, poz. 1, z aprobującą glosą T. Kuczyńskiego, OSP 1999, Nr 3, poz. 62, s. 156). Zgodnie z tym wyrokiem sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz kolidujące z zasadą wolności pracy, i tym samym naruszające prawo osób fizycznych do wyboru miejsca pracy i charakteru zatrudnienia, jest stosowanie w umowie dwóch podmiotów gospodarczych ograniczeń polegających na nakładaniu na tę ze stron, która zatrudni pracownika drugiej strony, obowiązku zapłaty kary umownej (art. 3531 KC i art. 10 § 1 KP). Umowa, którą analizował sąd, nie kreowała zakazu zatrudnienia pracownika, lecz jedynie zobowiązanie wzajemne do niezatrudniania. W przypadku zatrudnienia wbrew umowie umowa o pracę byłaby oczywiście ważna. Klauzule umowne analizowane przez sąd w powyższym orzeczeniu są natomiast jednym z uzasadnionych narzędzi ochrony przed nieuczciwą konkurencją i podbieraniem wyszkolonych pracowników lub są pośrednim narzędziem ochrony trwałości kontraktu gospodarczego. Nie można ich więc uznać za nieważne w obrocie między pracodawcami.(prof. dr hab. Arkadiusz Sobczyk [w:] prof. dr hab. A. Sobczyk (red.), Kodeks Pracy. Komentarz, wyd. 5, C.H.Beck, art. 10, nb. 4.). Jak twierdzi autor, przedmiotowe umowy nie tworzą zakazu zatrudnienia pracownika konkurencji, ale zobowiązanie do nie zatrudnienia. W związku z powyższym umowa o pracę podpisana z pracownikiem konkurencji – z którym przedsiębiorca jest zawiązany klauzulą o niezatrudnianiu – byłaby ważna, jednak pociągałby obowiązek zapłaty wskazanej w umowie kary.

Orzecznictwo sądowe w przedmiotowych sprawach nie zostało dotychczas zweryfikowane przez Sąd Najwyższy, a zatem nie istnieje ugruntowana linia orzecznicza. Należy pamiętać, że ocena wskazanych umów jest zawsze dokonywana w świetle okoliczności konkretnej sprawy.

Odwiedź stronę naszej Kancelarii: www.dgp.legal

Logo Doniec Górecki & Partnerzy

O każdym nowym tekście informujemy na naszym fanpage’u na facebook’u oraz profilu na Linkedin.