W ramach umowy sprzedaży udziałów zwykle określa się szczegółowo szereg zapewnień i gwarancji, które w chwili podpisywania dokumentów są składane przez sprzedawcę. Potwierdza on stan spółki na dzień sprzedaży oraz udziela dodatkowych zapewnień co do przedmiotu transakcji. Od właściwego określenia sytuacji sprzedawanej spółki zależy bowiem jej dalsza wycena oraz rentowność całej transakcji. Dlatego też w ramach umowy strony powinny ustalić w jaki sposób sprzedawca będzie odpowiadać za prawdziwość tak udzielonych zapewnień i gwarancji.
Sposoby określania odpowiedzialności sprzedawcy
Do wyboru strony mają m.in. klauzule (1) de minimis (próg istotności), (2) basket (koszyk) oraz (3) liability cap. Każde z tych postanowień odmiennie reguluje możliwość dochodzenia roszczeń przez kupującego oraz wysokość odszkodowania, jakiego uprawniony będzie mógł się domagać.
W przypadku postanowień wskazujących na mechanizm de minimis (próg istotności) ustala się minimalną kwotę odszkodowania, poniżej której jego roszczenia kupującego nie są uwzględniane przez sprzedawcę.
Klauzula basket (koszyk) wyróżnia się tym, że dla dochodzenia przez kupującego roszczeń z naruszenia zapewnień i gwarancji musi zostać przekroczona określona łączna wartość wszystkich pojedynczych roszczeń (czyli konieczne jest przekroczenie progu pewnego koszyka – basketu). Możliwe są dwie formy klauzuli basket: (i) first dolar, przy której istnieje możliwość dochodzenia całkowitej łącznej wartości roszczeń oraz (ii) excess only, w ramach której kupujący uprawniony jest do dochodzenia roszczeń jedynie do wysokości kwoty wykraczającej ponad ustalony przez strony próg.
Odwrotna sytuacja zachodzi na skutek wprowadzenia do umowy klauzuli liability cap, gdyż polega ona na ograniczeniu odpowiedzialności sprzedawcy poprzez określenie (zwykle procentowo w odniesieniu do ceny sprzedaży) górnego progu kwotowego odpowiedzialności).
Pamiętaj o właściwym zabezpieczeniu roszczeń
Przy konstrukcji postanowień umowy sprzedaży należy pamiętać, aby zabezpieczyć możliwość dochodzenia roszczeń za złożone oświadczenia i zapewnienia. Powyższe może okazać się utrudnione w przypadku, gdy cena za sprzedawane udziały jest przekazywana bezpośrednio innemu podmiotowi (ultimate financial owner) czy istnieje ryzyko likwidacji sprzedawcy.
Podobnie problem może również wystąpić w przypadku konstrukcji właścicielskich ograniczających możliwość dochodzenia roszczeń od wspólników czy członków zarządu, a także gdy mamy do czynienia z podmiotem zagranicznym, którego zasady funkcjonowania i odpowiedzialności są regulowane prawem obcym.
W zależności od zdefiniowanych zagrożeń istnieją różne mechanizmy zabezpieczenia przyszłych roszczeń kupującego z zapewnień i gwarancji, m.in. wprowadzenie odpowiednich zapisów do umowy sprzedaży zakazujących likwidacji sprzedającego, zatrzymania części ceny czy uzyskanie poręczeń i gwarancji podmiotów trzecich (w tym np. ultimate financial owner).
Może warto pomyśleć nad ubezpieczeniem?
Innym rozwiązaniem jest wykupienie, często oferowanego na zachodzie, choć wciąż jeszcze mało popularnego na polskim rynku fuzji i przejęć, ubezpieczenia zapewnień i gwarancji. Możliwość jego uzyskania ma zarówno sprzedawca jak i kupujący. Wybór tego rodzaju zabezpieczenia przyszłych roszczeń jest przede wszystkim konkurencyjny z tego względu, że pozwala na wydłużenie okresu obowiązywania zapewnień i gwarancji, a ponadto możliwe jest w tym przypadku uniknięcie zablokowania środków finansowych sprzedawcy, dzięki czemu otrzymuje on pełną wysokość ceny z chwilą zamknięcia transakcji (co z kolei stawia kupującego w lepszej pozycji negocjacyjnej).
Ubezpieczenie takie na polskim rynku oferowane jest na warunkach ustalanych w oparciu o wyniki badania due diligence (zwykle dodatkowo przeprowadzonego przez ubezpieczyciela). Co do zasady wysokość składki waha się od 1 do 3 % wartości transakcji / limitu odpowiedzialności.
